1. 外商獨資企業在新三板能上市嗎
外商獨資企業在新三板是可以上市的。上市依據是根據《國務院關於全國中小企業股份轉讓系統有關問題的決定》（國發〔2013〕49號）的規定，境內股份公司只要符合條件的，均可通過主辦券商申請在新三板掛牌，公開轉讓股份，進行股權融資、債權融資、資產重組等。
根據中國證券監督管理委員會〔2013〕49號公告的規定，境內符合條件的股份公司均可提出股票在全國中小企業股份轉讓系統掛牌公開轉讓、定向發行證券的申請。
根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》的規定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限於高新技術企業，均可申請股票在全國股份轉讓系統掛牌。
根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標准指引（試行）》的規定，外商投資企業可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業設立批復文件。同時，該指引規定了，申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。
同時外商投資企業赴新三板掛牌應符合的條件：
根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》的規定，外商投資企業應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業條件是一致的，即應符合以下條件
（一）依法設立且存續滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續時間可以從有限責任公司成立之日起計算；
（二）業務明確，具有持續經營能力；
（三）公司治理機制健全，合法規范經營；
（四）股權明晰，股票發行和轉讓行為合法合規；
（五）主辦券商推薦並持續督導；
（六）全國股份轉讓系統公司要求的其他條件。
2. 外國公司在中國境內上市的條件
允許上市，主要參照各個上市板塊的條件。例如新三板
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外商投資企業掛牌可行性分析
實踐中，外商投資企業一般是依據前述的法律法規設立的，因此外商投資企業不論其是中外合營、合作企業，還是外資企業，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。
其中，外資企業屬外商獨資企業，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東，通過股權轉讓或者增資擴股兩種方式由外商獨資企業轉為中外合資企業。但需注意，根據《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第一條，「為進一步擴大國際經濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經濟的發展，外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）」，引入的中國股東必須為公司、企業或其它經濟組織，不得為自然人。
根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》（以下稱「《業務規則》」）第二章第2.1條的規定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限於高新技術企業，均可申請股票在全國股份轉讓系統掛牌。因而，如果外商投資企業可以符合《業務規則》規定的條件要求，並整體變更為股份有限公司，則可以在新三板掛牌。
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外商投資企業掛牌實務問題
根據《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標准指引(試行)》的規定，外商投資企業可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業設立批復文件。同時，該指引規定了，申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定。
根據《暫行規定》第十四條，向商委申請股改應報送下列文件：
(1)原外商投資企業的合同、章程;
(2)原外商投資企業董事會關於企業改組的決議;
(3)原外商投資企業投資者關於終止原合同、章程的決議;
(4)原外商投資企業資產評估報告;
(5)發起人(包括但不限於原外商投資企業投資者)協議;
(6)公司章程;
(7)原外商投資企業的營業執照、批准證書，最近連續3年的財務報告;
(8)設立公司的申請書;
(9)發起人的資信證明;
(10)可行性研究報告。
以展唐科技(430635)為例。2007年8月23日，上海市外國投資工作委員會（根據當時國務院規定，該機構負責審批投資總額在3000萬美元以下的外商投資企業）下發《關於同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司的批復》（滬外資委協漕[2007]3792號），批復同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司，同意投資者簽署的展唐有限合資合同和章程。展唐通訊科技(上海)有限公司於2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關於同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司並更名為「展唐通訊科技(上海)股份有限公司」；上海市人民政府於2013年5月10日向公司換發《中華人民共和國外商投資企業批准證書》（編號：商外資滬股份字[2007]2985號）。展唐科技是首家在新三板掛牌的外商投資企業。
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整體變更為股份有限公司的要求
1) 對發起人要求
以發起方式設立的公司，除應符合《公司法》規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。
2) 對投資產業的要求
應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定，如《指導外商投資方向規定》、《外商投資產業指導目錄(2015年修訂)》和《中西部地區外商投資優勢產業目錄》等的要求。
3) 審批許可權的規定
限額（《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元）以下（轉制企業以評估後的凈資產值計算）外商投資股份公司的設立及其變更（包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更）由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規定的行業、特定產業政策、宏觀調控行業以及外國投資者對上市公司進行戰略投資的，仍按現行規定辦理或按有關規定報商務部審批。
4) 《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定的其他條件。
5) 港澳台在大陸投資的規定
香港、澳門、台灣地區的公司、企業、其他經濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，准用《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。
以展唐科技(430635)為例。展唐科技有三名外國股東，且全部股東符合《公司法》規定的發起人的條件。其經營范圍主要為從事與電子通信相關的技術和軟體產品的研發、技術轉讓，並提供相關的技術咨詢及技術服務，屬於當時《外商投資產業指導目錄》中鼓勵類項目，並且獲得了上海市商務委員會的批復。
6) 關於注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的規定
根據修正前的《暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條的規定，「公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買並持有的股份應不低於公司注冊資本的25%」。該令頒布實施後，外商投資股份有限公司要求注冊資本至少達到人民幣3000萬元，且外國股東持有的股份比例不得低於25%。《暫行規定》第十五條還規定，「已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。」據此，外商投資企業轉變為外商投資股份有限公司還要求有連續3年的盈利記錄。
然而，由於《暫行規定》出台較早，後續一些法律法規已經將關於注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的限制性規定突破。現行《公司法》規定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，作為上位法及新法，其並未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民3000萬元，未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少於25%的股份，也未強制要求應有最近連續3年的盈利記錄。除了《公司法》外，關於取消前述限制要求的規定也在不斷出台落定。
2002年12月30日，對外貿易經濟合作部協同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發布了《關於加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》，該通知中雖未明確規定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少於25%的股份，但該通知中的第三條規定，是允許外國投資者出資比例低於25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優惠等外商投資企業待遇。其次，《商務部關於改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規定，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定外，取消公司最低注冊資本的限制。為了進一步明確已取消對注冊資本及外資股東持股比例的限制，2015年10月28日商務部頒布實施了《關於修改部分規章和規范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）（以下簡稱《2號令》），明確刪除了《暫行規定》第七條「公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買並持有的股份應不低於公司注冊資本的25%」的規定。從此明確，外商投資企業改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3000萬元，外資股東持股比例也無須一定要達到25%。
對於外商投資企業改制為股份有限公司是否還要求有連續3年的盈利記錄，商務部辦公廳於2014年6月24日已出《商務部辦公廳關於中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確指出，「中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求『應有最近連續3年的盈利記錄』。下一步，我部將通過修訂有關法律法規解決上述問題。」然而在之後的《2號令》中，並未刪除原《暫行規定》中關於『應有最近連續3年的盈利記錄』的相關條款，修正過後的《暫行規定》仍規定， 「已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業），如申請轉變為公司的，應有最近連續3年的盈利記錄。由原外商投資企業的投資者作為公司的發起人（或與其他發起人）簽定設立公司的協議、章程，報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意後轉報對外貿易經濟合作部審批。」商務部辦公廳的一個函件是否可以對抗國務院部門規章？外商投資企業改制為股份有限公司是否要求有連續3年的盈利記錄？對於該問題仍依賴於各地掌握政策的尺度，具體執行需依照當地省級部門的要求。
相關新三板掛牌案例：珍吾堂（833113），財務報表顯示持續虧損，2014年6月12日有限公司整體變更為股份有限公司經過天津市人民政府的批准，取得批准號為商外資津台港澳僑字[2013]01052號的《中華人民共和國外商投資企業批准證書》。
7) 關於鎖定期的要求
外資企業發起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，《暫行規定》第七條規定，「發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年後進行，並經公司原審批機關批准。」《業務規則》對於發起人股票鎖定期沒有規定，僅規定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉讓的限制。顯然三年的限制期不利於外資企業股份的流通。
《外商投資准入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項「現行有關外資規定與《公司法》不一致的處理原則」中規定，《公司法》有明確規定的，適用於《公司法》；《公司法》沒有明確規定的，仍按照現行外資法規及規范性文件審核辦理。此外，根據商務部辦公廳於2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關於外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內容，「《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（對外貿易經濟合作部令[1995]第1號）第八條規定的『發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3 年後進行』源於《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規定。鑒於新《公司法》對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規定，即『發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓』，但限售期滿後外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應許可權的商務部門批准。」
因此，關於外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則(試行)》的規定辦理，而不再適用《暫行規定》中三年的限制。
以南京旭建（430485）為例。南京旭建於2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發起人香港錦發商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉讓說明書》中，載明「股份公司成立於2011年6月28日，截止本公開轉讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發起人持有的股份可以轉讓。該外資股份公司成立並未滿三年。
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外商投資企業掛牌七大疑難問題
一、外商投資企業能否在新三板掛牌？
通程《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》第2.1規定「股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，不受股東所有制性質的限制」。
通程《全國中小企業股份轉讓系統股票掛牌條件適用基本標准指引（試行）》第一條規定「外商投資企業須提供商務主管部門出具的設立批復文件」；第四條規定「申請掛牌前外商投資企業的股權轉讓應遵守商務部門的規定」。
通程因此，外商投資企業在滿足證監會、全國股份轉讓系統規定的條件後，可以申請在新三板掛牌。證監會、全國股份轉讓系統並未就外商投資企業掛牌新三板設置其他附加條件。
二、是否可以設立或者將外商投資企業變更為股份有限公司？
通程外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業三種類型。
通程《中外合資經營企業法》第四條規定「合營企業的形式為有限責任公司。」
通程《中外合作經營企業法》第二條規定「合作企業符合中國法律關於法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。」《中外合作經營企業法實施細則》第四條規定「合作企業包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業；」第十四條規定「合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。」
通程《外資企業法》第八條規定「外資企業符合中國法律關於法人條件的規定的，依法取得中國法人資格。」《外資企業法實施細則》第十八條規定「外資企業的組織形式為有限責任公司。經批准也可以為其他責任形式。」
通程實踐中，外商投資企業依據前述法律法規設立，其組織形式一般為有限責任公司，因此，外商投資企業申請在新三板掛牌，應先改製成股份有限公司。根據《公司法》第七十八條規定「設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所」，外商投資企業改製成股份有限公司時，應引入中國股東作為發起人。外商投資企業改製成股份有限公司的法律依據是《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》。
三、外商投資企業整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什麼？
《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（下稱《暫行規定》）對外商投資企業整體變更為股份有限公司的發起人、投資產業、審批許可權做出了具體規定。
發起人方面，《暫行規定》要求「以發起方式設立的公司，除應符合公司法規定的發起人的條件外，其中至少有一個發起人應為外國股東。」
投資產業方面，《暫行規定》要求「設立公司應符合國家有關外商投資企業產業政策的規定。」
審批方面，《商務部關於下放外商投資審批許可權有關問題的通知》（商資發[2010]209號）規定「《外商投資產業指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經濟技術開發區負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估後的凈資產值計」。
四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買並持有的股份是否應不低於公司注冊資本的25%？
《關於修改部分規章和規范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規定「刪去《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條》」
《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》（外經貿部令1995年第1號）第七條為「公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買並持有的股份應不低於公司注冊資本的25％。」
因此，不論是直接設立外商投資股份有限公司，還是已設立中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業（以下簡稱外商投資企業）轉變為外商投資股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。
五、外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續3年的盈利記錄？
《商務部辦公廳關於中外合資經營等類型企業轉變為外商投資股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確「經研究，中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業申請轉變為外商投資股份有限公司，審批機關可依《公司法》執行，無需再要求『應有最近連續3年的盈利記錄』。」
六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？
《暫行規定》第八條規定「發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年後進行」，而《公司法》第一百四十一條規定「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓，」本文作者認為《暫行規定》與《公司法》關於發起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關規定，理由如下：
《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規定「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓，」鑒於當時外商投資企業的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規定》參照《公司法》規定，要求發起人股份應在公司成立3年後進行。
《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規定「發起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內不得轉讓，」且第二百一十八條明確規定「外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定，適用其規定。」如本文第二部分所述，外商投資企業相關法律規定的組織形式為有限責任公司，並未規定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。
此外，作為《暫行規定》的制定部門，商務部應秉承上位法優於下位法，新法優於舊法的精神。
七、境內自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？
境內自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立後股權轉讓、定向增發成為其股東。
對於第一種情形，《暫行規定》第一條規定「外國的公司、企業和其他經濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業或其他經濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），」因此，境內自然人共同設立外商投資股份有限公司存在制度障礙。
在實踐層面，各省市出台了有關規定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉發省工商局關於促進經濟平穩較快發展若干措施的通知》規定「經審批機關批准，允許中國大陸自然人與外國（地區）企業和其他經濟組織或個人，共同投資設立中外合資經營、中外合作經營的公司。」
通程如前述湖南省規定，其內容已經突破《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等上位法的規定，湖南省規定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉系統認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經營公司與中外合作經營公司，並沒有明確規定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設立外商投資股份有限公司時，應審慎引入境內自然人作為發起人。
對於第二種情形，現行法律、法規明確規定的是「外國股東與中國境內公司、企業或者其他經濟組織共同舉辦外商投資企業」，共同舉辦可理解為共同投資設立，因此，現行法律法規對境內自然人通過定向增發或者股權轉讓成為外商投資股份有限公司並無禁止性規定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內自然人定向增發，使71名境內自然人成為外商投資股份公司的股東，並獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：「現行外商投資企業法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發股份無禁止性規定。」
在上市公司長榮股份中，2004年5月20日，台灣有恆與境內自然人李莉簽訂股權轉讓協議，約定自2004年6月1日台灣有恆將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發的變更後外商投資企業批准證書，李莉作為內地自然人持有合資企業股權。